模仿葫芦娃判赔10万背后：“神还原”有风险，关键在实质性相似

7月14日，中国裁判文书网公布的一纸判决将“王祖蓝Cos葫芦娃被判侵权”推上微博热搜。随后王祖蓝工作室回应与之无关，艺人个人在当期节目中并未进行侵权表演。

这到底是怎么一回事？南都记者查阅判决书发现，被告的确实不是王祖蓝。这起案件要追溯到2016年3月，安徽卫视播出的《来了就笑吧》节目中请来艺人王祖蓝，现场播放其模仿“葫芦娃”的过往资料视频和图片。一群演员还上演了“葫芦娃”模仿秀，并配有“葫芦娃”主题曲音乐。

当期节目片段截图。

后来以未经授权使用为由，“葫芦娃”著作权人上海美术电影制片厂将这档节目的共同运营制作方——安徽卫视和世熙传媒告上北京互联网法院。近期法院一审认定被告侵权，需赔偿10.2万元。

南都记者盘点发现，上海美术电影制片厂曾因“葫芦娃”版权发起多次诉讼。其中2012年，王祖蓝在湖南卫视《百变大咖秀》节目中模仿“葫芦娃”被诉侵权。后来法院作出判决，湖南卫视需赔偿10.2万元。

究竟模仿“葫芦娃”的边界在哪？今后还能放心Cos经典卡通形象吗？过度版权保护是否会打击二次元创作热情？南都记者梳理几大核心问题，邀请两位知识产权专家——中央民族大学法学院副教授熊文聪和北京玺泽律师事务所律师赵华昌，详解背后的法律争议。

王祖蓝称不“背锅” 谁享有权益谁担责

南都：首先想请问，在综艺节目中Cosplay（模仿）漫画形象，为何会侵权？

熊文聪：Cosplay是英文Costume Play的简写，指利用服装、饰品、道具以及化妆来扮演动漫作品、游戏中以及古代人物的角色。“葫芦娃”这个案子非常有典型性。在《来了就笑吧》这档节目中，以Cosplay的方式演绎性地使用了“葫芦娃”形象，涉嫌侵犯上海美术电影制片厂享有的著作权。

赵华昌：《著作权法》第10条规定了17种权利类型，Cosplay如果被认定与作为作品的漫画形象构成实质性相似。比如按照这个判决的逻辑，就存在侵权的可能。但是具体侵犯哪种类型的权利，还需根据具体情形结合具体权利的定义确定。

南都：本案中，被告安徽电视台辩称，只是委托方和播出方，而且认为制作方多次承诺不会侵犯第三方权利，但却出现违反合同约定的情况。制作方世熙传媒公司也以相同理由辩解，认为责任在全权委托制作的“观翃影视（上海）工作室”及孟姓导演身上。同时艺人王祖蓝否认存在侵权行为。那么如何认定侵权者呢？

赵华昌：本案原告指控的是侵犯信息网络传播权。根据《著作权法》第10条，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据这个定义，谁是提供者，谁就是侵权责任主体。

熊文聪：两被告（安徽电视台和世熙传媒公司）共同运营制作了一档真人秀节目——《来了就笑吧》，虽然其中被诉侵权内容是委托给第三方——观翃影视（上海）工作室制作的，但作为电视节目的联合出品人和委托方，两被告仍然要尽到必要的注意和审核义务，不能以自己与受托方签订的合同条款及免责声明来对抗著作权人，除非其能够证明自己已经尽到了与技术条件和监管能力相对应的注意、审核义务，否则将承担共同侵权责任。

当然，作为原告的著作权人可以选择部分或全部共同侵权人起诉，承担了连带侵权责任的共同侵权人还可以向其他共同侵权人追偿。

侵权的前提是构成实质性相似，但判定有难度

南都：安徽卫视和世熙公司辩称，涉案节目仅仅是对葫芦娃形象的创造性使用，不仅没有对该形象造成不良影响，反而起到了推广传播的作用。想请问什么是创造性使用？怎么看这一回应？

熊文聪：“创造性使用”不是一个法律术语，同时没有给涉案形象造成“不良影响”也不是法定的抗辩事由。被告可能是想表达自己的这种使用方式构成戏仿（parody，也称滑稽模仿）或转换性使用（transformative use），可基于“合理使用”制度免责。

赵华昌：我理解这个“创造性使用”，可能说的是“转化性使用”，这是美国法上的概念，但是在国内的司法实践中也越来越多被接纳，主要用来作为合理使用的抗辩。

南都：什么情况下，转化性使用可基于“合理使用”制度免责？

熊文聪：在美国，转化性使用需要结合法定的“四要素”来综合判断，即（1）使用的目的与性质，包括使用是否具有商业性质，抑或非营利的教学目的；（2）版权作品的性质；（3）所使用部分的质与量与作为整体的版权作品之关系；（4）该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。

在国内，无论是最高院的司法政策还是在先诸多判例，都已经认可了更加弹性化的“合理使用”考量规则。现行《著作权法》第二十二条第一款第（二）项“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，可以涵盖大多数戏仿及转换性使用的情形。

南都：在这起案件中，北京互联网法院最终判决二被告赔偿原告经济损失10万元，原因是涉案综艺节目与涉案作品构成实质性相似。这里的实质性相似又是指？

赵华昌：实质性相似是认定著作权侵权的前提，是一个非常重要但是又很难下定义的概念。所谓实质性相似是指，被控侵权作品与权利人主张权利的作品中权利人付出创作性劳动部分的相似。但是判定是否属于实质性相似，难度较高。一般有三种方法，普通观众测试法、抽象测试法和内外部测试法。

熊文聪：“实质性相似”是侵犯著作权案件中的价值判断问题，而非单纯的事实查明问题。因此，法官应当在个案审理中进行情境化的多因素综合权衡，即不仅要关注比较对象外在形式上的相似程度，还要分析两者相对抽象的内涵所指（如结构、情节、主题等）的相似程度；不仅要考察使用者的主观意图及过错大小，更要权衡经改动后的被诉侵权表达，对原告作品的市场替代性影响以及这种改动的投入成本。

可见，看似很特别的著作权法规则，实际上与一般侵权归责原则或损害赔偿请求权的四要件（侵权行为、损害结果、因果关系及过错）是完全吻合的。但在这起案件中，被告的行为是否给原告造成了损害，以及造成了什么样的损害？这并没有得到法院的正面回应。

同样是Cos不同法院判决不同 二次创作的边界在哪？

南都：2012年王祖蓝在湖南卫视《百变大咖秀》节目中模仿过“葫芦娃”，后被上海美术电影制片厂告上法庭。长沙中院作出的判决认定湖南卫视侵权，需赔偿原告10.2万元。从现有的案例看，Cosplay葫芦娃似乎很容易构成侵权？

赵华昌：在另一起案件中，上海美术电影制片厂有限公司曾起诉电影《陆垚知马俐》，认为影片中男主角路垚（包贝尔饰）身着“葫芦娃”服饰进行表演，构成对著作权的侵害以及不正当竞争行为，但是最后被驳回。从法院的不同认定结果看，似乎并不能得出Cosplay一定合法或违法的结论。

南都：在最近的这起案子发布后，很多人担心以后还能Cosplay吗？

熊文聪：这种担心正好说明司法裁决并不仅仅是解决个案纠纷，而是会给今后类似案件的处理及人们的行动自由和社会预期划出界线或树立标准，应当非常慎重。

国外实践指明，滑稽模仿类的合理使用，并不排斥以营利为目的的商业性使用，也不排斥整体照搬、挪用原作品。只要这种使用不会给原作品固有市场，及通常会开发的潜在衍生品市场造成实质性损害，并且具有一定的社会价值即可。

南都：随着互联网发展和自媒体兴起，抖音、B站用户自主创作和传播内容越来越广泛。此前主播图解电影被判侵权，还有最近B站因用户上传电影纯音频被判帮助侵权。怎么看待二次创作的边界问题？过度版权保护是否会打击二次创作的热情？

赵华昌：这是个特别有价值，但很难说清楚的问题。《著作权法（修正案草案）》在今年6月13日截止征求意见。该征求意见稿通过第四条“著作权人和著作权有关的权利人，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益，不得滥用权利影响作品的正常传播”以及第五十条涉及禁止权利滥用的规定，引发了巨大的争议。这一条款意图衡平权利保护和过度保护，但是目前来看，解决方式似乎不是特别令人满意。

熊文聪：思考二次创作的边界问题需要首先回归著作权的本质。著作权是一项私有财产权，但财产化的只是私主体在特定情形下对他人某些行为的有限控制，而不是将“作品”财产化。作品不是物，它可以被无数人共时性获及并互不干扰地使用，同时，作品又关涉创作自由、言论表达、文化传承、教育救助等诸多重大社会利益。立法者没有将作品财产化的最好例证就是合理使用规则，因此，如果过度保护版权，忽略立法者的价值取向和制度平衡，恐怕并不能实现其宗旨与目标。

另一方面，执法者需要洞察社会动态精微的变化，并通过法律的解释与适用来与之呼应，保证法律的稳定性和灵活性，而不能反其道而行之——强迫与时俱进的社会观念和创作生态削足适履地匹配僵化过时的文本和字眼。

采写：南都记者 李玲